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司法考试:担保法重点法条精读(三)股权转让财务处理

2014年5月26日  东阳债权债务律师
债权转让通知的方式债权转让通知的方式一般有以下二种:一是债权人通知债务人,债权人对其享有的债权已转让给第三人。有人认为,不一定由债权人通知,由受让人通知债务人也可以。笔者认为,《合同法》第80条规定“债权人转让债权的,应当通知债务人”,明确规定了负有通知义务的是债权人,而且,由权利人之外的人去通知他人债权转让的事实,与最基本的法学原理也不符。第三章 抵 押
【重点法条】
前款规定的债务人或者第三人为抵押人,债权人为抵押权人,提供担保的财产为抵押物。
【相关法条】 《民通意见》第112条;《担保法解释》第71~72条。
【意思分解】
1抵押权是不转移标的物占有的担保物权,这是与质押相区别的关键点。
(1)存在上的从属性。抵押权的成立以主债权的存在为前提,主债权不成立或归属于无效时,抵押权也就不能成立或随之无效。但最高额抵押是个例外。 
(3)消灭上的从属性。抵押权同主债权共命运,主债权如因受清偿、提存、抵销、免除等原因而全部消灭时,则抵押权也随之消灭(本法第52条)。但主债权部分消灭时,抵押权仍存在而不能部分消灭。
不可分性是指抵押权的效力不可分,即抵押权担保主债权的全部并及于抵押财产的全部。从抵押物与被担保的债权的关系上说,抵押物的全部担保债权的全部;从抵押权与抵押物的关系上说,抵押权的全部存在于抵押物的全部上,也存在于抵押物的各部上;从抵押权与主债权的关系上说,被担保的债权分,抵押权仍不分。不可分性主要体现在以下几方面:
(2)抵押财产的一部分经分割或者让与第三人时,抵押权不受影响,抵押权人仍得对全部抵押财产行使抵押权。
(4)主债权部分受偿时,抵押权人仍得就其未受偿的部分债权对抵押物的全部行使抵押权。
4抵押权具有特定性
(1)抵押物的特定。抵押物必须是现存的,特定的,而不能是未来的不确定财产。
5抵押权具有物上代位性
6抵押权具有顺序性
7抵押权具有追及性
第一,抵押人未经抵押权人同意,擅自将抵押物转让给他人时,抵押权不受影响,抵押权人仍得追及抵押物对之行使抵押权。

第三十五条 抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。
 
1原则上,抵押物价值应大于抵押所担保的债权额。这就意味着在抵押物价值范围内,是可以设定再抵押的。比如,甲有一幢楼房价值2000万元,先以该楼房为乙银行提供抵押,担保债权1000万元,再给丙、丁银行分别提供抵押,担保债权分别为500万元,300万元。这是完全合法的。
3设上例中既使将来实现抵押权时只得款2000万元,那么我们也不能说超出抵押物价值设定抵押就是无效的。此时,要看乙、丙、丁三个银行的抵押权登记的先后顺序来决定三者实现的状况。设乙、丙、丁分别在6月1日、6月2日、6月3日完成的登记手续。那么这三个抵押权的实现情形是:乙、丙各拿去1000万元,500万元(实现优先受偿权),但丁银行只能拿去500万元,余下的300万元作为普通债权而存在(《担保法解释》第51条)。可见,即使是最后一个成立的抵押权,此时也并非完全无效。
5更重要的是,在划拨而取得的国有土地使用权的房地产上设定的抵押,在实现抵押权时,抵押权人的优先受偿权要劣后于国家在这幅土地上享有的利益(土地出让金),所以应先缴纳相当于土地出让金后,抵押权人才得优先受偿。

债权转让公告最高人民法院《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第6条第1款规定 “金融资产管理公司受让国有银行债权后,原债权银行在全国或者省级有影响的报纸上发布债权转让公告或通知的,人民法院可以认定债权人履行了〈中华人民共和国合同法〉第 80条第1款规定的通知义务”。债权转让通知与诉讼时效债权转让后诉讼时效是否中断,学术界和司法实践中均有争议。有人认为,债权转让给受让人后原来的诉讼时效中断,诉讼时效重新开始计算。

文章来源: 东阳债权债务律师
律师: [金华]

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