债权人代位权的行使应当注意问题
代位权的成立条件具备时,债权人即可行使债务人对于第三人的权利。实务中,债权人代位权的行使应当注意如下问题：
(一)代位权的行使主体
代位权的行使主体是债权人,债务人的各个债权人在符合法定条件下均可行使代位权。当然,如果一个债权人已就某项债权行使了代位权,其他债权人就不得就该项权利再行使代位权。债权人行使代位权时,应以自己的名义,并尽善良管理人的注意,违反注意义务给债务人造成损失的,应负赔偿责任。
(二)代位权的客体
代位权的客体为债务人对于第三人的权利。然而,并非债务人所有对于第三人的权利均可由债权人代位行使。从各个国家和地区的民法规定来看,债权人得代位行使的债务人的权利有:(1)纯粹的财产权利。这主要有:合同债权,基于无因管理或者不当得利发生的财产偿还或者返还请求权,所有权以及物上请求权(如所有物返还请求权),担保物权,以财产利益为目的的形成权(如合同解除权、选择之债的选择权),基于财产损害或者债务不履行发生的损害赔偿请求权,抵销权,债务人享有的代位权或者撤销权,履行受领权。(2)主要为财产性质的权利。如因重大误解、显失公平、欺诈、胁迫所发生的撤销权与变更权。(3)诉讼上的权利。如代位提起诉讼、申请财产保全、申请强制执行。(4)公法上的权利。如中断诉讼时效的权利,各种登记请求权。债权人不得代位行使的权利为专属于债务人自身的权利,包括:(1)非财产性权利。如监护权,婚姻撤销权,离婚请求权,非婚生子女的认领权和否认权,婚生子女的否认权。(2)主要为保护权利人无形利益的权利。如财产继承权,抚养请求权,人身侵害的损害赔偿请求权。(3)不得让与的权利。如基于个人信任关系而发生的债权,以特定身体关系为基础的债权。(4)不得扣押的权利。如养老金、救济金、抚恤金、住房公积金等。(5)不作为债权和以债务人的特别技能或者劳务为内容的债权,但该权利转化为损害赔偿请求权的除外。
依我国《合同法》的规定,代位权的客体为“到期债权”,但“该债权专属于债务人自身的除外”。首先,代位权的客体仅限于债权。那么,债务人的其他权利可否成为代位权的客体?《合同法》第七十三条第一款未作规定,体系上存在影响合同法功能且违反立法意图的不完全性,显属法律漏洞,“为贯彻法律规范意旨”,应“将本不为该法律条文的文义所涵盖的案型,包括于该法律条文的适用范围之内”,[4]即作目的性扩张解释,认为债务人的其他权利亦可成为代位权的客体。其次,债务人对于第三人的权利必须到期。如果债务人的权利未到期,则第三人可以此为由而拒绝提前履行债务,债权人也就无法行使代位权。但在第三人破产场合,由于破产宣告时未到期的债权视为已到期债权,债权人得代位申报加入破产债权。再次,债权人不能代位行使专属于债务人自身的权利,即基于扶养关系、赡养关系、抚养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。
(三)代位权的行使方式
债权人行使代位权有直接行使和裁判两种方式。有的国家和地区民法未作明文规定,实践中两种方式依债权人选择,如我国台湾地区民法。有的国家和地区民法规定以清偿为目的须经裁判方式,以保存权利为目的可以迳行行使,如日本民法。我国《合同法》规定债权人行使代位权应采取裁判方式。这样规定的主要原因在于,一方面只有通过裁判方式才能保证某个债权人行使代位权所获得的利益能够在各个债权人之间平均分配;另一方面,只有通过法院裁判方式,才能够防止债权人滥用代位权且随意处分债务人的权利或者将债务人的权利利用以充抵自己的债权,同时也能够有效地防止债权人与其他不行使代位权的债权人、债务人以及第三人之间因代位权的行使而产生的各种不必要的纠纷。[5]在代位权诉讼中,第三人对债务人的抗辩,可以向债权人主张。
(四)代位权的行使范围
债权人代位权行使的范围,以保全债权的必要为限。行使代位权的结果已足以保全债权的,即不得再代位行使债务人的其他权利。但当债务人的该项权利超过债权人须保全的债权数额时,债务人若无其他数额相当的权利可供行使或者该权利不可分割,债权人亦得代位行使该项权利。为保全债权的必要,债权人可同时或者依次代位行使用权债务人的数项权利。
债权人行使代位权时,限于保存行为与实行行为。如催告履行、提起诉讼、受领清偿、申请强制执行,债权人皆可代位为之。债权人原则上不处分债务人的权利,擅自处分的,其行为无效。因为如果允许债权人可以随意处分债务人的权利,不仅将极大损害债务人甚至第三人的利益,而且会造成对交易秩序的破坏。但处分的结果可使债务人的财产增加者,如处理易腐烂的物品、以抵销消灭债务上财产负担,应当允许。
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